Dépistage sérologique d'une infection à vih.

Le 26 mai 2010, je vous avais posé une question à propos d’un test HIV réalisé, le 9 juin 1995, lors de ma visite médicale d'incorporation, pendant mon service militaire.
A savoir, si le fait d’avoir procédé à cet examen sans mon consentement était légal et vous m’avez répondu que « le statut général de 1946 et celui de 1959 qui l’a remplacé prévoyaient déjà que nul ne pouvait être nommé dans un emploi public s’il ne remplissait pas les conditions d’aptitude physique exigées pour l’exercice des fonctions correspondantes.
Ils ajoutaient cependant une exclusion de principe concernant les personnes atteintes d’une affection tuberculeuse, cancéreuse ou nerveuse sauf s’ils étaient définitivement guéris.
Un tel contrôle à l’aptitude physique ainsi qu’aux incompatibilités incluaient ipso facto, la soumission à un contrôle VIH. Les choses ont évolué sur ce point, notamment sous l’impulsion de l’article 8 de la convention européenne des droits de l’homme sur le droit au respect de la vie privée mais à l’époque, cela n’avait rien d’illégal en soi ».
Et de rajouter « cette dernière disposition a été supprimée. Désormais des conditions particulières d’aptitude physique qui peuvent toujours être imposées sont fixées en termes d’exigences d’aptitudes et non plus en termes d’incompatibilité. L’incompatibilité alléguée est contrôlée par le juge administratif ».
A ma demande, vous m’avez fourni les références de décisions de justice qui ont permis de passer de l’incompatibilité à l’exigence d’aptitude, pour les conditions particulières d’aptitude physique, afin d’être nommé dans un emploi public, soit « ce sont aujourd’hui notamment les articles R 4139-53 et suivants du Code de la défense ».
Question : pouvez-me fournir les références judiciaires exactes (articles, jurisprudences…) qui autorisaient le test immunologique dans les armées au moment où les prélèvements ont été effectués pendant mon service national ?

Cher monsieur,





Oui, c'est en fait l'article 23 de la loi n° 46-2294 du 19 octobre 1946 relative au statut général des fonctionnaires. C'est sur le fondement de cet article que le médecin pouvait justifier l'utilisation ou non (le dépistage n'ayant jamais été systématique officiellement) du test du VIH.

Après difficile de trouver plus d'informations à ce sujet. Les anciennes circulaires n'étant pas numérisées, de même que les anciennes jurisprudences donc difficile 15 ans plus tard de trouver des documents intéressants sur le propos.

Il faudrait faire des recherches de fonds ce que la prescription prive d'intérêt véritable.


Très cordialement.

Question n° 1 : Pouvez-vous me délivrer la codification de cet article 23 de la loi n° 46-2294 du 19 octobre 1946 relatif au statut général des fonctionnaires (sachant que je n'étais pas fonctionnaire, mais appelé du contingent !!!) ?

Je suis un peu circonspect sur votre réponse.

En effet, la circulaire interministérielle n° FP/3/1718 relative à l'emploi dans la fonction publique des personnes atteintes du virus de l'immunodéficience humaine du 6 juillet 1989 édicte que :

"Ces personnes relèvent de même que tous les autres candidats à un emploi public, des règles générales relatives aux conditions d'aptitude physique pour l'accès aux emplois publics et à l'appréciation de ces conditions.
(...)
1. Si le statut sérologique n'est pas connu, la recherche systématique de la présence d'anticorps anti VIH n'a pas de justification : L'article 5 de la loi 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires dispose que « nul ne peut avoir la qualité de fonctionnaire… 5° s'il ne remplit pas les conditions d'aptitude physique exigées pour l'exercice de la fonction » et l'article 20 du décret 86-442 du 14 mars 1986 précise que « nul ne peut être nommé à un emploi public s'il ne produit à l'administration un certificat médical délivré par un médecin généraliste agréé constatant que l'intéressé n'est atteint d'aucune maladie ou infirmité ou que les maladies ou infirmités constatées qui doivent être indiquées au dossier médical de l'intéressé ne sont pas incompatibles avec l'exercice des fonctions postulées ».
Ces textes écartent donc le principe d'un rejet a priori des candidatures qui se fonderait sur certaines affections et prévoient que l'aptitude physique à un emploi public doit être appréciée au cas par cas, en fonction des exigences propres à l'emploi postulé. Ces règles s'appliqueront aussi bien lors des examens médicaux déterminant si les candidats sont physiquement aptes à concourir ou à être nommés à un emploi public que lors des examens préalables à la titularisation.
L'application de ces règles ne justifie donc en aucun cas le recours au dépistage systématique des anticorps anti VIH et conduit à proscrire tout rejet des candidatures aux emplois publics formulées par les personnes séropositives, fondé sur le seul statut sérologique, dès lors qu'elles sont aptes à exercer la fonction. De telles pratiques seraient en opposition formelle avec la législation et la réglementation en vigueur.
Toutefois, lors de l'examen clinique pratiqué par le médecin agréé, la présence de signes évocateurs de l'infection par le VIH ou la demande de l'intéressé, peut amener à faire réaliser une recherche d'anticorps anti VIH. Cette recherche ne peut en aucun cas être effectuée à l'insu de l'intéressé ;"

Question n° 1 bis : Votre analyse sur ce sujet n'est-elle pas erronée ?

Question n° 2 : Êtes-vous sûr que cette loi me concernait en ma qualité d'appelé du contingent ?
En effet, en prenant connaissance de son article 1er, il est très clairement explicité (alinéa 1er) que "le présent statut s'applique aux personnes qui (...) ont été titularisées (...)" et de rajouter (alinéa 2) "il [le présent statut] ne n'applique (...) ni aux personnels militaires (...)"

Question n° 3 :

Sauf erreur de ma part, la prescription des actes médicaux est de 10 ans ;

- Mais, est-ce à partir de la commission des faits, soit, en l'espèce à compter du 9 juin 1995 ?

- Ou bien à partir du moment à la date de la prise de connaissance par le patient de son livret médical, soit, en ce qui me concerne, quelques années plus tard, puisque j'ai formulé ma demande après l'apparition de la loi Kouchner du 4 mars 2002, qui a augmenté les droits du patient pour la consultation de son dossier médical ?

Cher monsieur,



Vous avez parfaitement raison et vous pris de m'en excuser. N'étant pas spécialisé dans le service militaire, mon imprudence a été de mise.

Reprenons donc les choses à plat.


C'est bien l'article L'article L23 du Code du service national qui prévoyait la nécessité d'une examen médical:




Le contenu de cet examen médical n'est pas prévu par la loi, ni un décret.




L'usage du dépistage VIH était donc généralement pratiqué. Je vous rappelle que la circulaire mentionnée par vos soins interdit le dépistage systématique dans la fonction public et l'armée en général. En pratique, il était semble t-il fréquent que l'armée réalise les tests mais ils auraient du par conséquent vous informer du résultat.





Et non!

Le délai de prescription de 10 ans a été mis en place par la loi Kouchner et ne vise que les actions en responsabilité diligentée postérieurement à la loi n°2002-303 du 4 mars 2002 - art. 98 JORF 5 mars 2002.

Avant cette loi, on appliquait la prescription de 30 ans lorsque le professionnel était privé et 4 ans lorsqu'il était public (puisque prescription administrative).

En conséquence, votre affaire est en réalité prescrite depuis 1999.



Très cordialement.

Merci de votre réponse.

Si je comprends bien votre réponse, vous me dites donc que, comme le contenu de l'examen médical auquel étaient soumis les appelés du contingent n'était pas prévu ni par la loi, ni par un décret, selon l'article R*44-1 du Code du service national, l'armée aurait dû porter à ma connaissance le résultat du test et, selon la circulaire que je cite, elle n'aurait jamais dû procéder à ce genre de dépistage. C'est ça ?

En matière de responsabilité pénale, le fait d'avoir procédé à un examen à l'encontre de mon consentement est une atteinte à mon intégrité corporelle, qui rentre dans les délits de droit commun.
Il s'agit donc d'une atteinte à une règle imposée.
Un délit est prescrit au bout de 3 ans.
Donc, je suis prescrit. Est-ce cela ?

Vous ne parlez pas de la responsabilité civile.

Ne convient-il pas de distinguer responsabilité administrative et responsabilité civile pour le souhait de l'obtention de réparation pécuniaire du préjudice, dont le dommage résulte directement de l'infraction, la faute s'appréciant donc "in abstracto" (c'est-à-dire comparaison du médecin à un standard normalement prudent, diligent et avisé, placé dans la même situation) ?

En matière de responsabilité administrative, la responsabilité de l'Etat se substitue à celle de ses agents et l'action est soumise à une prescription de 4 ans, puisque l'acte est antérieure à la loi Kouchner.
Le dépistage c'est déroulé en 1995, ajouté à ça la prescription quadriennale, ainsi, j'avais jusqu'en 1999 pour engager une action en responsabilité de l'Etat.
Donc, je suis prescrit. Est-ce ça ?

En matière de responsabilité civile, celle-ci reste fondée sur la faute (art. 1382 c. civ.) que le demandeur doit prouver (page de garde tamponné & résultat du test), sauf pour l'obligation d'information où la preuve reste à la charge du médecin.
Il s'avère donc que je n'ai pas été informé du résultat du test VIH et c'est à eux d'apporter la preuve que l'information m'a bien été délivrée.

Sur les conséquences du défaut d'information : peut-on retenir dans mon cas d'espèce que le défaut d'information n'engage pas la responsabilité de l'armée en l'absence de préjudice causé au patient ? Ce que je veux dire, c'est que le test n'était pas positif, donc pas d'intérêt, pas d'action ?

Cependant, je leur ai demandé par courrier de me fournir une copie de mon dossier médical en 2002, ce que l'Etat a effectué.

Alors, à partir de quand commence cette prescription civile ? A la date de la commission des faits, donc à partir de l'élaboration du test ? Où à la date ou j'ai eu connaissance de l'acte, soit après la loi du 4 mars 2002 ?

Sachant que la loi du 17 juin 2008 relative à la réforme de la prescription civile a profondément réduit les durées des délais.
Auparavant, la prescription trentenaire était la règle.
Quelle est le nouveau délai ? Cinq ans ? Dix ans ?

Il s'avère que l'article 98 de la loi Kouchner du 4 mars 2002, codifié à l'article L 1142-28 du Code de la santé publique, a uniformisé le délai de prescription en matière de responsabilité médicale à 10 ans à compter de la consolidation du dommage (état non évolutif du préjudice subi).

Mais en ce qui me concerne, du fait de mon dépistage, je n'ai pas contracté de problèmes de santé pour voir mon état se stabiliser, donc, est-ce la prescription en matière médicale qui entre en vigueur pour ma situation ?

Ensuite, il est maintenant une certitude que les militaires n'avaient pas le droit de procéder au test sérologique sans mon accord ; Alors, si prescription il y a, suis-je quand même fondé à demander à l'armée de procéder à l'effacement des données sur mon livret médical militaire ?

Enfin, en faisant abstraction d'une quelconque prescription, si je poursuivi l'armée pour avoir réalisé cet examen immunologique sans mon consentement :
- Quelles peuvent être les conséquences pour eux ?
- A quoi puis-je pû prétendre ?

Cher monsieur,




Tout à fait exact!





Hélas oui. La prescription en matière délictuelle est de trois ans à compter de la commission de l'infraction. Il y a donc bien prescription ici.





Je n'ai point parlé de la responsabilité civile puisque celle-ci ne trouve pas à s'applique. La responsabilité civile est une responsabilité entre particuliers ou professionnels. Son pendant, la responsabilité administrative s'applique entre autorité publique et administrés.

La responsabilité civile du professionnel de santé ne trouve pas à s'appliquer puisqu'il intervient en qualité de fonctionnaire, et agit dans le cadre de ses fonctions. Lorsqu'il commet une faute (sauf faute pénale mais dans ce cas, l'indemnisation civile relative à cette faute pénale est tout de même assurée par le tribunal administratif selon les règles de la responsabilité administrative), c'est bien l'Etat qui est responsable et non son subordonné.

De la même manière qu'un employeur est civilement responsable des fautes commises par ses salariés. L'Etat est seul responsable des fautes engagées par ses fonctionnaires, sauf à se retourner ensuite contre lui au titre de la subrogation (chose rare).






Exact.



Très cordialement.

Afin d'être complet, les toutes dernières questions.

A°/ Sur les conséquences du défaut d'information :

je leur ai demandé par courrier de me fournir une copie de mon dossier médical en 2002, ce que l'Etat a effectué.

Il y a une quinzaine d'année, la première Chambre civile de la Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence sur la question de la charge de la preuve de l'absence d'information et ce changement relatif à la charge de la preuve a été transposée à la responsabilité publique hospitalière par le Conseil d'Etat : désormais ce n'est plus au patient de rapporter la preuve que l'information ne lui a pas été transmise, mais au médecin de prouver qu'il a exécuté son obligation d'information.
Ainsi, le patient est dispensé de rapporter la preuve du défaut d'information. Celle-ci est présumée.

Ajouté à cela, le point de départ de la prescription quadriennale, prévue à l'article 1er de la loi du 31 décembre 1968, est la date à laquelle la victime est en mesure de connaître l'origine du dommage ou du moins de disposer d'indications suffisantes selon lesquelles ce dommage pourrait être imputable au fait de l'administration. (CE 11/07/2008, pourvoi n° 306140)

En effet, depuis la loi du 4 mars 2002, l'intermédiaire d'un médecin n'est plus obligatoire, la personne peut accéder directement aux informations médicales la concernant.
Connaissant cette disposition, de retour dans la vie civile, j'avais demandé à mon médecin traitant s'il pouvait demander mon dossier médical militaire et il n'avais pas jugé utile de le faire.
C'est pourquoi j'ai attendu l'avènement de la loi Kouchner pour demander un accès direct à mon dossier, alors qu'auparavant je ne le pouvais pas.

Puis, dans votre réponse susmentionnée, vous m'avez cité l'article R*44-1 du Code du service national qui énonce qu' "à l'issue des opérations de sélection, les jeunes gens qui ont été sélectionnés sont informés du résultat des examens psycho-techniques et médicaux auxquels ils ont été soumis. Ils reçoivent une notification écrite attestant qu'ils ont subi les examens de sélection et qui les informe de la proposition les concernant".

Alors, en ce qui me concerne, à la vue des éléments précités, la prescription ne commence-t-elle pas à partir de la date où j'ai eu connaissance de l'acte, soit après la loi du 4 mars 2002, au lieu de la date de la commission des faits, c'est-à-dire à partir de l'élaboration du test ?
Ce qui me permettrait de bénéficier de la prescription décennale.

B°/ Peut-on retenir dans mon cas que le défaut d'information n'engage pas la responsabilité de l'armée en l'absence de préjudice causé au patient ? Ce que je veux dire, c'est que le test n'était pas positif, donc pas d'intérêt, pas d'action ?

C°/ Il s'avère que l'article 98 de la loi Kouchner du 4 mars 2002, codifié à l'article L 1142-28 du Code de la santé publique, a uniformisé le délai de prescription en matière de responsabilité médicale à 10 ans à compter de la consolidation du dommage (état non évolutif du préjudice subi).

Mais en ce qui me concerne, du fait de mon dépistage, je n'ai pas contracté de problèmes de santé pour voir mon état se stabiliser, donc, peut-on voir appliquer la prescription en matière médicale (10 ans) ?

D°/ Enfin, il est maintenant une certitude que les militaires n'avaient pas le droit de procéder au test sérologique sans mon accord ; Alors, suis-je quand même fondé à demander à l'armée de procéder à l'effacement des données sur mon livret médical militaire ?

E°/ Pour clôturer définitivement nos échanges, en faisant abstraction de la prescription, si j'avais poursuivi l'armée pour avoir réalisé cet examen immunologique sans mon consentement :
- Quelles auraient pu être les conséquences pour eux ?
- A quoi aurais-je pu prétendre ?

Merci de vos réponses très complètes et comme mes interrogations sont un peu longues, avec en ajout des argumentaires de ma part, puis vous demandant des explications supplémentaires, je peux ouvrir une autre question dans mon pack acheté, ceci afin de continuer, sachant que, si je comprends bien au final vos réponses ici, il ne sera alors plus besoin de vous en poser d'autres.

Cher monsieur,



En même temps, d'une façon générale, il demeure largement objectif en ce que la créance est rattachée, si les autres conditions sont par ailleurs remplies, à l'année au cours de laquelle le fait générateur de la créance compris au sens de cause factuelle, s'est produit ou pouvait être connu de tout un chacun. Il ne semble pas qu'à cet égard la jurisprudence antérieure à l'entrée en vigueur de la loi de 1968 soit périmée (V. par ex. CE, sect., 22 févr.1957, Ville de la Rochelle c/ Cts Viguier-Guérin, Lebon 120, RD publ. 1957. 679, concl. Tricot,AJDA1957. 170, obs. Coulet : la créance résultant de la destruction irrégulière d'un monument funéraire se rattache à l'année de ce fait, bien que les créanciers, habitant en Algérie, n'en aient eu connaissance qu'ultérieurement, lors d'un voyage en métropole). La seule réserve, importante, qu'introduise sur ce point la loi de 1968 est celle de la suspension du délai en cas d'ignorance légitime ou plutôt du report de son point de départ.


En effet, l'article 3 de la loi de 1968, qui dispose que « la prescription ne court ni contre le créancier qui ne peut agir, soit par lui-même, soit par l'intermédiaire de son représentant légal, soit pour une cause de force majeure, ni contre celui qui peut être légitimement regardé comme ignorant l'existence de sa créance ou de la créance de celui qu'il représente légalement ».



En synthèse: Étant ignorant de l'existence de ce test réalisé à votre insu, la prescription administrative n'a commencé à courir qu'au jour où vous avez pris connaissance de votre dossier médical: Soit en 2002 pour une prescription en 2006.

La prescription mise en place par loi Kouchner n'a toutefois pas vocation à s'appliquer puisqu'elle ne vise que les faits commis avant le 5 septembre 2001 (article 101 de la Loi).


A mon humble avis non car ce n'est pas tellement le test qui pose problème mais bien plus le défaut d'information qui en a résulté. Ce défaut d'information peut engager la responsabilité de l'administration (mais ici prescrit) mais n'en enlève pas moins à la validité du test.



A pas grand chose en fait, c'est surtout symbolique. En effet, en responsabilité civile comme administrative, le principe est la réparation intégrale du préjudice. Or, il n'y a pas eu ici de préjudice indemnisable puisque vous n'avez souffert d'aucun trouble physique ou mental.


Très cordialement.

Votre réponse m'amène à une ultime question :

Si le défaut d'information peut engager la responsabilité de l'administration et non le test en lui-même, puisque le principe est la réparation intégrale du préjudice et je n'ai pas eu de préjudice indemnisable pour cause de n'avoir souffert d'aucun trouble physique ou mental, alors, à quoi aurais-je pu prétendre au titre du défaut d'information d'avoir porté à ma connaissance le résultat du test ?
(Toujours en faisant abstraction de la prescription, bien sûr !)

Cependant, bien que l'examen immunologique n'a pas révélé une sérologie positive, vous conviendrez, que le fait de l'avoir effectué sans mon conventement, alors que la loi interdit le dépistage automatique, qu'il s'agit d'une atteinte à mon intégrité physique.
(En effet, je suis très sensible sur ces questions là : intégrité physique et morale de la personne humaine.
Selon vous, l'atteinte à l'intégrité physique est-il un argument recevable devant le tribunal ?

Je me souviens avoir élaboré une première demande en 2002 et il m'a été répondu par lettre simple, puis j'ai effectué une seconde demande en 2007 et il m'a été répondu par lettre recommandée avec accusé de réception.
Si je ne reconnais pas la première réponse de leur part, parce que la charge de la preuve leur incombe en ce qui concerne le fait d'avoir bien été destinataire de leur réponse (art. 1315 c. civ.) et que leur seconde réponse, en LR/AR, date de 2007, je ne suis alors pas encore complètement prescrit, puisqu'il s'agit de la prescription quadriennale de l'administration, toujours selon la loi n°68-1250 du 31 décembre 1968, soit 2007 + 4 ans = jusqu'au 31 décembre 2011.
Est-ce bien celà ?

Cher monsieur,



Presque rien puisqu'il n'y a pas de préjudice justement. C'est véritablement une réparation symbolique de condamnation de l'État, soit quelques euros à mon avis.





L'argument tiré de l'atteinte à l'intégrité physique ne tient à mon sens pas, dans la mesure où ce n'est pas le test du VIH qui fait l'objet d'une sanction, mais bien plus le devoir d'information lié au résultat de ce test. C'est donc bien un manquement d'information plus qu'une atteinte effective à l'intégrité, encore que dans ce cas, la réparation serait aussi de l'ordre du symbolique puisqu'il n'y a pas de préjudice indemnisable.





Si la lettre de 2007 contenait votre dossier médical, je serai assez d'accord avec votre argumentation en effet.


Très cordialement.

Maître,

Je vous remercie d'avoir répondu à toutes mes questions et une excellente évalutation de vos services est évidente.

Vous pouvez maintenant archiver la question.

Veuillez agréer, Cher Maître, l'expression de mes salutations distinguées.